简析金钱“占有即所有”之原理5篇简析金钱“占有即所有”之原理 【法律研究】错误汇款领受行为的刑法分析陈其强（海南大学法学院，海口５７０２２８）摘 要：存款一指存款债权，二指存款债权指向的现金。 在下面是小编为大家整理的简析金钱“占有即所有”之原理5篇,供大家参考。
篇一：简析金钱“占有即所有”之原理
律研究】错误汇款领受行为的刑法分析陈 其 强（海南大学 法学院，海口 ５７０２２８）摘 要：存款一指存款债权，二指存款债权指向的现金。在我国，财产性利益在解释论上作为占有的对象不存在障碍。存款债权的占有归属于储户，而存款现金的占有归属于银行。
民法中货币“占有即所有”的原理理应得到刑法的认可和尊重，同时应该严格坚守刑法中占有概念的同一性。
错误汇款如同错误投递的邮件，应视为“遗忘物”，而领受行为则可认定为“拒不返还”的事实，构成侵占罪。关键词：错误汇款；占有；存款债权；存款现金中图分类号：ＤＦ６２５ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００９－５１２８（２０１４）２１－００５２－０４收稿日期：２０１４－０８－２５作者简介：陈其强（１９８８—），男，山东潍坊人，海南大学法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。 商品经济背景下，银行等金融机构作为支付媒介在经济交往中扮演着极其重要的角色。
在日益繁杂的经济交往中不可避免地会出现错误汇款的现象，而紧随其后的取走错误汇款的行为更是层出不穷。
账户名义人（本文称之为领受人）将错误汇款取走，在民法上毫无疑问构成不当得利，但在刑法上如何进行评价则存在争论：有夺取罪（诈骗罪、盗窃罪）说、侵占罪说和无罪说。
但无论何种学说，其核心点在于银行存款的占有归属问题。银行存款具有两层含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。［１］在财产犯罪中，夺取罪与侵占罪最基本的区别在于占有是否转移，夺取罪如盗窃罪是改变原有的占有关系而试图重新设定占有的行为，其基本模式是：利用盗窃方法，破坏原来的占有关系确立新的占有关系。［２］而侵占罪成立的基本逻辑是将已经合法占有的财物转为自己所有。
所以，涉及到银行存款的取现、转账等问题其关键在于账号中的存款归谁占有。
详言之：若持卡人占有并持有银行存款，那么其取走错误汇款的行为就不构成犯罪，只需要用民法（即构成不当得利）加以评价即可；若持卡人只能占有银行存款而无所有权，不能随意处分，则成立侵占罪；若认为持卡人对银行存在既不能占有也无所有权，那么就成立诈骗罪或盗窃罪。 一、占有的对象包括财产性利益— — —逻辑前提的厘清 如前文所述，银行存款指存款人对银行享有的债权或债权指向的现金。
根据传统的刑法理论，占有是人对财物事实上的支配、管理的状态。［３］所以占有的对象只能是财物。
那么，存款债权是否也能解释为财物呢？国外刑事立法对财产犯罪对象的表述非常严格。
如德国、奥地利、瑞士等国家刑法中对盗窃罪的对象规定的是“他人的动产”，而对诈骗罪对象的表述是“他人的财产”，前者不包括财产性利益，后者则包括财产性利益。［４］日本刑法中更是明确规定了财物犯罪和利益犯罪。
如：盗窃罪的犯罪对象限定为“他人的财物”，而将诈骗罪的犯罪对象分为财物和财产性利益，将二者明显区分开来。
而在我国刑法规定中并无财产性利益的称谓。
但在司法实践中，大都将财物和财产性利益同等看待，二者无本质差别。
所以在我国将财产性利益纳入到财物的范畴在解释上并不存在任何问题。
因此，无论是存款债权亦或是存款债权所指向的现金都可以成为占有的对象。二、学说纷争与评析关于错误汇款领受行为的定性，存在夺取罪说、脱离占有物侵占罪说（以下称侵占罪说）和无２０１４ 年 １１ 月第 ２９ 卷 第 ２１ 期 渭南师范学院学报Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｗｅｉｎａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｎｏｖ． ２０１４Ｖｏｌ．２９ Ｎｏ．２１
罪说的对立。１．夺取罪说日本刑法理论界多数说及判例认为收款人在银行人工服务窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的成立使用电子计算机诈骗罪。［５］此观点可谓夺取罪说。
此说立论的基础为在错误汇款的场合，账户里面的钱款处于银行占有之下，因此无论采取何种手段将钱款取走的行为都侵害了银行对钱款的占有，构成夺取罪。此说的立论支点主要有两个方面：其一，存款占有归属于银行。
从法律上看，存款名义人对错误汇款似乎具有支配力量，但是，银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还在银行手中。［６］其二，此说否认账户名义人对银行享有存款债权，或者即便承认存款债权，也否认具有正当的取款权限。
从银行方面来看，判断被请求支付的存款是否为错误汇款，因而在决定是否支付款项上，是一项重要的事实。
站在收款人的立场来看，根据诚信原则以及社会生活道德，收款人有告知银行错误汇款事实的义务。
基于这两点，“知道了错误汇款事实的收款人，隐瞒该消息请求取得汇款，该当于诈骗罪中的欺骗行为，此外，应该认为关于有无误汇的错误该当于诈骗罪中的错误。
因此，收款人从陷入错误的银行窗口职员那里取出存款的场合，成立诈骗罪。”［７］此说的立论根基在于银行存款由银行占有并所有，根据民法货币占有即所有的基本理论，此说理论貌似无懈可击，其实不然。
首先，我们都知道，在日常生活中，银行对我们的取款只作形式上的审查即账户名义人、卡号、密码正确即认可取款人的取款权限，甚至都可以代替别人取款。
银行没必要也不可能对取款权限的真实来源进行实质审查。因此，银行并不存在值得保护的财产利益。［８］其次，收款人的告知义务并不存在。
基于银行对取款权限形式上的审查，只要在存款额度内取款银行就无权拒绝取款人的取款请求。２．侵占罪说此说认为银行存款属于账户名义人占有，错误转汇的钱款如同错误送达的邮件，属于占有脱离物，领受人的取款行为侵犯的是汇款人的利益而非银行的利益。
如此说来，由于某种原因而进入储户的账户之内；本不属于其所有的财物，对于储户而言，属于不当得利，储户必须返还。
拒绝返还的情形，一定条件下构成侵占罪。［９］此说的论点主要有两方面：其一，将“占有”的内涵由事实占有扩展到法律占有，储户账户内的钱款事实上由银行占有，而法律上则由账户名义人占有。
侵占罪中的占有，是“事实上或法律上，对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”，其不仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内。
夺取罪中的占有分为两个阶段：一是排除他人的占有；二是将他人的占有转归自己占有。
而侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此，被害人是否具有“可能被滥用的支配能力”，就成为判断是否能够成立侵占罪的关键，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。［９］其二，认为货币占有即所有的民法原理应带有例外地适用到刑法领域，虽然账户名义人占有着存款，但欠款的所有权仍然属于委托人（错误汇款人）。
在错误汇款的情形下，虽然错误汇入的钱款由账户名义人占有，但其并不能取出、转账等进行自由处分。
所以，此场合下，应排除适用货币占有即所有的民法原理，认为金钱的所有权仍属于错误汇款人。此说存在一个难以克服的理论缺陷，即在错误汇款的场合，占有罪的对象之“他人的财物”的认定很难成立。
基于委托而保管他人钱款的场合，由于存在委托信任关系，可以说存在值得保护的优越利益，进而可以在一定程度上将被委托保管的钱款特定化。
但是就错误汇款而言，很难认定误汇的钱款拥有优越于收款人的利益，即汇款人所享有的不当得利返还请求权与取款人的存款债权享有同等的效力，无效力高低之分。
这样说来，就很难将民法上货币占有即所有的原理例外地适用，也就是说取款人占有并所有者所误汇的钱款。
从而难以克服的症结出现了：作为脱离占有物侵占罪对象的“他人财物”就不存在，因此难以成立此罪。３．无罪说此说认为错误汇款领受行为仅仅需要在民法层面上评价（民法上的不当得利）即可，无须动用刑法进行规制。
此说在占有归属的问题上与侵占·３５·２０１４ 年第 ２１ 期 陈其强：错误汇款领受行为的刑法分析
罪说立场相同，认为账户名义人对错误汇款具有法律上的控制支配力。
同时无罪说认为存款债权不是侵占罪对象中的他人的“财物”，侵占存款属于利益侵占，顶多成立背信罪。［１１］此说坚持民法理论中占有与所有同在的原理，认为错误汇款由账户名义人占有并所有，因此排除脱离占有物侵占罪的成立余地。无罪说在德国是判例和通说的观点。
而在错误汇款的场合，德国民事法的观点是汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间存在对家关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权。
进一步而言，基于收款人与银行之间的合同关系，收款人对银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民法上的不当得利返还请求权而已。然而，我们必须看到存款债权不同于一般的债权的特性，由于账户名义人对存款具有事实的控制力，其随时可以支取自己账户下的款项，因此存款债权具有“准物权”的性质。
同时，基于上文分析，我国将财产性利益作为财产犯罪的对象在解释论上也并非不通。
因此，存款债权可以作为财产犯罪的对象。
进而言之，针对不当得利，民法上有其承担责任的方式，但不能因为民法上的责任承担而抵消刑法上的法律评价。
刑法作为二次法和保护法，一般会尊重并保护民法等其他部门法所包含的内在价值，但刑法也具有自己独立的价值判断。
换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。［１０］因此，行为的法益侵害性是决定采用民法上的不当得利处理还是刑法上的财产犯罪处理的关键，而笼统将之归为无罪的做法有失偏颇。三、基本观点和基本分析针对错误汇款领受行为，本文提倡刑民一体化的思维方式，坚持民法上货币的“占有即所有”的原理，即银行占有并所有储户存款指向的现金，储户与银行之间形成的是一种债权债务关系（寄托或借贷）。
同时否定将刑法中的“占有”概念扩大化，将事实占有的内涵扩大为包括法律占有的观点不可取。１．货币“占有即所有”的原理应坚持商业银行是吸收存款、发放贷款、为储蓄者和借款人提供风险分担、流动性和信息服务的金融中介机构。［１１］商业银行诸多业务的开展都以存款为基础，因此商业银行所具有的诸多金融功能决定了其对存款所指向的现金享有占有和所有权，否则，银行业务便无法开展。
试想，如果储户仍占有其存款现金，那么银行房贷岂不就是侵犯储户的财产权益？ 然而，现实中我们不能否认的一点是，存款人对存款项下的金钱也有着很强的支配力，存款者和银行之间所形成的请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出来，对存款的自由处分也很容易。［１２］但是这种在现实生活中看起来十分合理的情形，在法律中并没有合理的法律根据，其仅是一种理论拟制。
首先，作为特殊种类物的货币，其流通功能决定了其“占有即所有”的根本属性。
储户将钱款存入账户，银行即占有并所有了该现金，存款人也享有了对银行的存款债权。
其次，刑法作为二次性规范，理应以民法等部门法所反映出来的社会规范为前提，当然不排除刑法存在其独立的评判价值。
民法原理中蕴含了很强的社会妥当性，作为二次法的刑法应当与民法基本原理保持协调，民法中货币“占有即所有”的基本原理也应当为刑法（内在性）承认。２．刑法中一个“占有”的概念应坚守我们知道，侵占罪中的占有，指的是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”。
即侵占罪中的占有不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内。
侵占罪中的占有包含了与被害人之间的信赖关系，因而侵占罪中的占有内涵要宽于一般的占有。［１３］即使我们认可在侵占罪中基于“委托”而产生的保管关系中包含了与被害人之间的信任关系，而且此保管关系的产生不仅限于事实的控制，还包括法律的支配，但不能因此就认定保管关系等同于占有，并进而得出占有分为事实占有和法律占有的结论。刑法上的占有是以排他性为基础的，也就是说对同一财物的占有主体只能有一人，一旦占有者事实上支配并管理着财物，则其他人便不能同时支配、控制财物。
如果认为银行存款由银行事实上占有，由储户法律上占有，不仅肢解了占有概念在刑法中的意义，同时无论储户还是银行哪一方动了银行存款都会侵害另一方对银行存款的占有，这与现实明显不符。·４５· 渭南师范学院学报 第 ２９ 卷
因此，占有的概念在刑法中是应从一而终的，不存在所谓脱离空间的观念占有或法律占有。３．合理归宿按照刑民一体化的思维逻辑，民法中货币“占有即所有”的原理应得到作为二次法的刑法的肯定和尊重。
同时刑法中占有的概念不能割裂为事实上的占有和法律上的占有，应坚守一个占有的概念。
在消解这两方面的分歧后，本文赞成张明楷教授的观点：银行存款一是指存款人对银行享有的债权；二是存款债权所指向的现金。
将存款债权的占有归属为储户，将存款现金的占有归属为银行。
同时基于前文的分析，在我国将财产性利益解释为占有的对象即“财物”并不存在障碍。
这样在类似错误汇款领受行为的场合，对领受行为人就能给予相对合理的刑法评价。在错误汇款的场合，领受人所侵犯的对象是存款债权还是存款现金这一点是关键问题。
换言之，银行存款是否进入到储户的账户内（是否具有法律上的根据在所不问）决定着占有的对象是存款债权还是存款现金。
如“何鹏案”和“许霆案”，在“何鹏案”中，何鹏取款之前...
篇二：简析金钱“占有即所有”之原理
32 卷第 5 期20１7 年 ９ 月广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAWVol.32.No.5Sept. 20１7［摘 要］随着电子金融业务的不断发展，新型的支付方式带来了财产流动的多样化途径， 在多元化和快捷性的新型支付方式产生的同时， 财产犯罪手段也变得更加隐蔽与复杂。对于新型支付方式下侵财行为的定性应根据不同罪质之间的本质结合司法解释规定加以分析。
对于司法实践中出现的窃取“支付宝”第三方账户的情况，应分情况予以定性：对于直接窃取“支付宝”账户金额的行为，应定为“盗窃罪”；对于窃取支付宝绑定的信用卡金额的行为，应定为“信用卡诈骗罪”。［关键词］新型支付方式；支付宝；刑法定性［中图分类号］DF625 ［文献标识码］A［文章编号］1008-8628（2017）05-0121-05随着社会的进步与科技的发展， 新型支付方The Qualitative Analysis of the Criminal Behavior of Money Invasionunder the New Payment Mode—— — Take “Alipay”Third Party Payment Account for Cases of CriminalNature as an ExampleMa Chun-hui（East China University of politics and law， Shanghai China 200042）［ Abstract ］ With the continuous development of electronic financial services ， new payment brings the way of property flow ，resulting in the diversification of new mode of payment and quick at the same time ， property crime means has become moresubtle and complex. For the new payment mode ， the qualitative analysis of infringement of assets should be based on the natureof different crimes and the provisions of judicial interpretation. For the theft of “ Alipay ” third party account appeared in judicialpractice ， should be qualitative: for direct theft of “ Alipay ” account for the amount of behavior should be defined as “ theft ” ; to stealAlipay credit card binding amount ， should be defined as “ crime of credit card fraud ” .［ Key words ］ new payment ； Alipay ； criminal nature论新型支付方式下侵财行为的刑法定性—— — 以窃取“支付宝”第三方支付账户的刑法定性为例马春辉（华东政法大学，上海 200042）［收稿日期］2017-06-02［作者简介］马春辉（1992-），男，安徽亳州人，华东政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学。121万方数据
式蓬勃发展，以支付宝、微信钱包等为代表的新型支付方式为财产的流转提供了多元化与便利化的渠道。
在此环境中不可避免的催生出新型的侵财行为，这种侵财行为不同于传统犯罪行为，具有高度的隐蔽性与复杂性。
但是从行为本质上而言，其与其他互联网背景下的犯罪相同，无非是“新瓶装旧酒”，仍难以逃出传统财产犯罪构成的樊篱。
在此背景下， 本文以司法实践中出现的窃取“支付宝”第三方账户财产犯罪的案件为例，以财产型犯罪构成为标准， 结合司法解释相关规定对这种犯罪行为所涉及的盗窃罪、 诈骗罪以及信用卡诈骗罪进行分析， 旨在让涉及到第三方支付的相关犯罪在司法实践中得到正确定性。一、 问题的提出案例一：2015 年 3 月 11 日， 被告人徐某在使用单位配发的手机时发现， 可以使用该手机直接登录原同事马某（被害人）的支付宝账户，并获悉该支付宝账户内余额显示 5 万多元。
2015 年 3 月12 日， 徐某便利用获取的被害人的支付宝账户和密码，登录被害人马某的支付宝账户，利用上述手机分两次将该账户的 1.5 万元钱转账给第三方，最终由第三方提现转交到徐某手中。
案发后，宁波市海曙区人民检察院以被告人徐某涉嫌盗窃罪向海曙区人民法院提起公诉。
法院审理认为：支付宝公司是第三方交易平台， 与用户之间具有委托保管资金的关系，为用户提供代管资金、转账等服务。因而， 支付宝公司属于被害人马某支付宝账户内资金的保管者。
被告人徐某偶然获取被害人的支付宝账户和密码并使用登录被害人账户， 操作被害人的支付宝转账， 使得支付宝公司误认为是马某进行操作， 从而陷入错误认识进而处分被害人马某的支付宝账户资金进行支付款项， 被告人徐某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。
法院宣告被告人徐某构成诈骗罪。一审宣判后， 检察院以原判定罪错误为由提起抗诉，二审维持原判。本案争议的焦点在于案件的定性：
公诉机关以盗窃罪对被告人徐某提起公诉， 认为被告人徐某具有非法占有的目的， 使用偶然获取的被害人的支付宝账户和密码，在被害人不知情的情况下，采取了秘密转移占有（秘密窃取）的方式进行转账操作，完全违背被害人的意志，将被害人支付宝账户内的资金转移给自己占有， 因而被告人徐某的行为满足盗窃罪的成立条件， 应将其行为定性为盗窃罪；然而法院经审理认为，被告人徐某使用偶然获取的被害人的支付宝账户和密码进行转账操作的行为，其本质是一种虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为， 被告人徐某输入支付宝账户和密码使得支付宝公司误以为是支付宝账户的所有者即被害人马某在进行操作， 产生了错误认识进而处分了被害人的财产， 因而被告人徐某的行为符合诈骗罪的构成要件，对其行为应以诈骗罪定罪处罚。
那么对于这样一个案件， 检察院的公诉意见是盗窃罪，法院的判决结果是诈骗罪，两者做出了完全不同的定性结论， 其原因何在？ 对于被告人徐某来说，其到底是构成诈骗罪？ 还是盗窃罪？ 亦或者是其他犯罪？案例二：2012 年 8 月，被告人李某在移动营业厅购买了一个手机号码， 后来发现这是被害人姚某已经放弃使用的手机卡号， 而且在使用该号码的过程中发现， 这个手机号绑定姚某的支付宝和银行卡账号。
被告人李某遂使用该手机号码重置了被害人姚某的支付宝账户密码， 并利用支付宝账号与银行卡绑定的关系， 通过支付宝网上转账或者提现， 被害人姚某支付宝账号里所绑定的两张银行卡被被告人李某消费转账共计 15000 多元。
案发后，上海市金山区公安分局以李某涉嫌盗窃罪将其移送审查起诉， 金山区人民检察院指控被告人李某犯信用卡诈骗罪， 法院最终判其构成信用卡诈骗罪。本案争议的焦点在于案件的定性：
公安机关虽然没有提起公诉的权利， 但是其移送审查起诉时可以提出建议， 其认为被告人李某的行为符合盗窃罪的犯罪构成， 但是检察机关与法院均认为被告人的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，孰对孰错？ 另外，案例一与案例二被告人的行为性质是否相同？ 如果相同，为什么“同案不同判”？ 如果不同，那么两个案例的区别点在哪里，对行为定性的影响是什么？ 本文将由此展开。二、 窃取“支付宝”第三方账户的行为类型（一）窃取“支付宝”第三方支付账户的行为类型划分支付宝是第三方平台， 其功能以便捷和多样化著称，包括网购担保交易、信用卡还款、手机充值、网络支付、转账、个人理财等多种功能 [1] 。
使用支付宝账户金额转账或者使用支付宝绑定银行卡金额进行转账或者消费就是其主要功能之一。
上述案例都是行为人通过窃取他人支付宝第三方账户进行的违法犯罪活动，可以分为两种典型类型 [2] ：一是直接窃取支付宝账户金额行为；另一种122万方数据
是窃取支付宝绑定银行卡金额行为。（二）两种窃取支付宝第三方账户行为之比较第一， 由上述两则案例我们可以看出它们的相同之处在于， 实施窃取支付宝第三方账户余额的行为与实施窃取支付宝绑定的银行卡金额的行为的前提是相同的， 都是先获取支付宝的登录账户与密码。
案例一中，被告人徐某通过单位配发的手机无意获取被害人的支付宝登录密码； 案例二中， 被告人李某通过办理手机卡而获知被害人的支付宝账号和密码。
其次，两种行为都是行为人通过电子网络终端设备的使用造成了对支付宝所有人私人财产的侵犯。
无论是在获取他人支付宝账户和登录密码后， 非法实施的将他人支付宝或者绑定银行卡内的金额予以转账、提现等，都是直接导致支付宝拥有者的财产损失。第二，笔者认为两种行为有其相同之处，也有其不同之处。
不同之处在于：其一，前者是直接窃取被害人支付宝账户内的资金， 后者是窃取被害人支付宝绑定银行卡的资金；其二，窃取支付宝内的余额是对被害人财产所有权的侵犯， 而窃取支付宝中绑定的银行卡内金额的行为是对银行财产所有权的侵犯。
因为，当储户将金钱存入银行卡，其与银行之间就存在一个信贷合同， 储户享有债权（银行卡中的数额），金钱的所有权归属于银行（金钱具有占有即所有的特性）。
根据《支付宝服务协议》相关规定，支付宝账户中所记录的资金余额与本人银行存款性质不同，不在《存款保险条例》的保护范围之内。
其实质就是支付宝代为保管的、当事人享有所有权的预付价值。
虽然该预付价值对应的货币资金属于当事人， 但不以当事人的名义而是以支付宝的名义存放在银行， 并且由支付宝向银行发起资金调拨令。
因此，行为人窃取支付宝账户金额的行为构成对所有人资金所有权的侵犯。三、 窃取支付宝余额与窃取支付宝绑定银行卡金额的刑法定性（一）窃取支付宝余额应定盗窃罪案例一中，被告人徐某的行为表现为，先通过某种途径获得被害人的支付宝账户与密码， 然后登陆被害人的支付宝账户， 进而将支付宝余额转移到自己的账户中或者直接予以消费， 从而使得被害人遭受财产损失。
对于同一个案件，检察院与法院分别作出了截然不同的定性， 即盗窃罪与诈骗罪。
司法实践中往往多以盗窃罪或者诈骗罪对这类行为进行定性。
那么究竟是构成盗窃罪还是构成诈骗罪，需要分析两罪之间最本质的区别，才能更好地指导司法实践。虽然盗窃罪与诈骗罪都是侵犯公私财产法益的犯罪，两者同属于取得型财产犯罪，但是两者的犯罪构成（犯罪成立条件）截然不同。
盗窃罪的成立要求行为人具有非法占有的目的， 在完全违背被害人意志的情况下， 针对财物直接实施秘密窃取、转移占有并建立新的占有的行为。
而诈骗罪是因行为人通过对受骗人实施欺骗行为， 使后者产生错误认识、 进而在错误认识支配下产生处分意思、并将特定财产处分给行为人、从而使被害人遭受财产损失的犯罪。
质言之，诈骗罪的成立要求行为人利用受骗人的意思瑕疵进而取得财产， 也就是说不仅要求行为人实施虚构事实、 隐瞒真相的欺诈行为， 而且需要受骗人基于该欺诈行为产生错误认识， 进而因为该错误认识处分被害人的财产， 受骗人陷入错误作出的对被害人特定财产的处分是成立诈骗罪的构成要件要素之一。[3] 正如学者所言， “处分行为” 是诈骗罪犯罪构成要件—— —客观构成要件要素中的“不成文的构成要件要素”，被骗者是否陷入错误认识而处分财物是判断行为人是否成立诈骗罪的核心要素。
当然此时还需要被骗人必须具有处分财产的权限或者居于财产处分的地位。[4]“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
” [5] 由上可知， 盗窃罪与诈骗罪的关键区分点在于客观上是否出现“处分行为”，而处分行为需要两个条件：一是主体适格；二是有处分权限或者居于处分财产的地位。首先，处分主体需要适格。
在本案需要明晰的问题就是支付宝能否成为被骗的对象。
支付宝的使用很简单即输入支付宝账户和密码就可以进行转账操作， 这使得支付宝本身与智能机器（例如ATM）有异曲同工之妙，那么问题就转变成智能机器能否成为被骗的对象。
对于这一问题刑法学界和司法实务部门一直存有争议。
张明楷教授不主张智能机器能够作为被骗的对象进而成为适格的处分主体，他的观点是，构成要件是犯罪的定型要素，一个特定的罪名有着特定的构造与模型。
以诈骗罪为例，其作为一种具体类型的犯罪，是指行为人实施欺诈行为或者实施类似欺诈的手段使被骗人产生错误认识， 被骗人基于错误认识进而处分财产。
如果认为智能机器也能成为被骗的对象，那么就会使得诈骗罪丧失其原有的定型性， 继而导致诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定的机能。[6] 与此123万方数据
相反， 也有人主张智能机器能够成为被骗的对象进而成为适格的处分主体， 并且举出我国现有的一些立法和司法解释对机器可以作为诈骗罪的对象作为其理论根据，例如，2008 年最高人民检察院出台的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》中，就将捡拾的信用卡在机器上使用以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
理论界长期存在着两种不同的论调。
然而笔者认为，智能机器的本质还是机器，不管其智能程度达到多高，它还是“人工”智能，不具有人类独特的思维模式， 司法解释在这里只不过是一种法律拟制的表达，不能推而广之。
所以支付宝不能成为被骗的对象，其主体不适格。其次， 适格主体具有处分权限或者居于处分地位。
对于本案中被告人的定性，法院认为成立诈骗罪，其论述的依据就是三角诈骗。
三角诈骗是一种特殊的诈骗类型， 即财产的处分人与被害人不一致。
其行为模式为，行为人实施欺诈行为，被骗人陷入错误认识进而处分了被害人的财产， 被骗人没有财产损失，遭受损失的是被害人。
但是这种观点存在疑问， 且不论智能机器—— — 支付宝能否成为被骗的对象进而成为适格的处分主体， 此种观点面临的一个最大的质疑在于支付宝公司是否有处分被害人财产的权限。
如前所述，支付宝公司对支付宝拥有者在其支付宝账户中的金额实际上只有代为保管的责任， 作为代为保管人的支付宝公司并不具有处分权。
按照窃取支付宝账户内余额的行为构造，支付宝公司是受骗人，支付宝所有者是被害人， 此时只有...
篇三：简析金钱“占有即所有”之原理
权法的角度主张存款所有权归属于存款人从物权法的角度主张存款所有权归属于存款人文/墨韵文文/墨韵文斋斋 关键词:银行存款；所有权；物权；物权法关键词:银行存款；所有权；物权；物权法
储蓄合同为实践性合同， 存款人将其享有所有权的金钱交付金融
储蓄合同为实践性合同， 存款人将其享有所有权的金钱交付金融机构后对存入银行帐户内款项享有所有权。机构后对存入银行帐户内款项享有所有权。
《宪法》第十三条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋
《宪法》第十三条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。《民法通则》第 75 条规定：“公民的个和其他合法财产的所有权”。《民法通则》第 75 条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”；料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”；《储蓄管理条例》第五条规定“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及《储蓄管理条例》第五条规定“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，鼓励个人参加储蓄”。
58 年八届六中全会《关于农村其他合法权益，鼓励个人参加储蓄”。
58 年八届六中全会《关于农村人民公社若干问题的决议》规定：“在银行、信用社的存款永远归社员人民公社若干问题的决议》规定：“在银行、信用社的存款永远归社员所有”；可见，我国现行法律、行政法规均一致明确规定储蓄存款所有所有”；可见，我国现行法律、行政法规均一致明确规定储蓄存款所有权归存款人。与其相适应的理论观点有“存款是存款人在保留所有权的权归存款人。与其相适应的理论观点有“存款是存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时让渡给银行的资金和货币”条件下，把使用权暂时让渡给银行的资金和货币”（参见李勇《论存款的法律性质》，载《和田师范专科学校学报》，2006 年第 7 期。）律性质》，载《和田师范专科学校学报》，2006 年第 7 期。）
“储蓄是所有权与使（参见李勇《论存款的法用权相分离的信用行为，通过契约的方式，个人把货币存入银行后，货用权相分离的信用行为，通过契约的方式，个人把货币存入银行后，货币的使用权暂时让渡给银行， 存款人仍享有所有权。
”币的使用权暂时让渡给银行， 存款人仍享有所有权。
” （中国大百科全书· 财“储蓄是所有权与使政税收金融价格[m]. 北京：中国大百科全书出版社.1998.137.）政税收金融价格[m]. 北京：中国大百科全书出版社.1998.137.）
（中国大百科全书· 财
有些学者认为：
存款人将其享有所有权的金钱交付金融机构后享
有些学者认为：
存款人将其享有所有权的金钱交付金融机构后享有要求银行按照约定随时支付帐户内的款项的请求权？显而易见， 这是有要求银行按照约定随时支付帐户内的款项的请求权？显而易见， 这是与现行法律和前述观点相对立的。这种观点的存在尽管微如草芥，但其与现行法律和前述观点相对立的。这种观点的存在尽管微如草芥，但其理论价值也有待商榷。理论价值也有待商榷。
储户和自己户头下的存款是什么关系,是所有权关系,还是他已
储户和自己户头下的存款是什么关系,是所有权关系,还是他已经把钱的所有权让渡给银行,是债权债务关系？笔者认为：如这两种权经把钱的所有权让渡给银行,是债权债务关系？笔者认为：如这两种权利不搞清楚，将会产生两个截然不同的法律结果。如果是享有所有权,利不搞清楚，将会产生两个截然不同的法律结果。如果是享有所有权,在银行破产时,储户存款不在破产财产之列,应先对其进行支付,然后再在银行破产时,储户存款不在破产财产之列,应先对其进行支付,然后再对其他债务进行偿还。因为物权优先于债权,所有权属于物权中的重要对其他债务进行偿还。因为物权优先于债权,所有权属于物权中的重要类别,自然要优先于债权。这一点在《破产法》中也可以找到依据。
《破类别,自然要优先于债权。这一点在《破产法》中也可以找到依据。
《破产法》(试行)第 29 条规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的产法》(试行)第 29 条规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。”而如果是债权,则要按破产法规定的清偿顺权利人通过清算组取回。”而如果是债权,则要按破产法规定的清偿顺序进行清偿,即在支付清算费用、 所欠职工工资和劳动保险费用后,再支序进行清偿,即在支付清算费用、 所欠职工工资和劳动保险费用后,再支付个人储蓄存款本金和利息。这个清偿顺序是不一样的,与存款人能否付个人储蓄存款本金和利息。这个清偿顺序是不一样的,与存款人能否拿到款有很大关系,所以辨别存款性质意义重大。拿到款有很大关系,所以辨别存款性质意义重大。
我们先看一下什么是所有权,所谓所有权是对标的物全面的及概我们先看一下什么是所有权,所谓所有权是对标的物全面的及概 括的占有、管理、使用、收益及处分。所有人变成了储户,银行和储户括的占有、管理、使用、收益及处分。所有人变成了储户,银行和储户之间产生了一定关系,至于这个关系是什么,我们稍后再说。
储户把钱存之间产生了一定关系,至于这个关系是什么,我们稍后再说。
储户把钱存在银行,根据“存款自愿,取款自由”的原则,储户可以随时支取存款,在银行,根据“存款自愿,取款自由”的原则,储户可以随时支取存款,使用或收益,无需经得他人同意。似乎和未存到银行前没有什么差别,使用或收益,无需经得他人同意。似乎和未存到银行前没有什么差别,依然拥有对存款的所有权。
物权是指法律将特定的物归属于特定权利主依然拥有对存款的所有权。
物权是指法律将特定的物归属于特定权利主体的法律地位。某特定物既已归属于特定的法律主体，则权利主体对该体的法律地位。某特定物既已归属于特定的法律主体，则权利主体对该
特定物，在法律上自有一定的支配领域。在此领域内，该权利主体可以特定物，在法律上自有一定的支配领域。在此领域内，该权利主体可以直接支配该特定物，为自由的使用、收益、处分，且任何人未经权利主直接支配该特定物，为自由的使用、收益、处分，且任何人未经权利主体同意，不得侵害他人该权利。与物权相关的概念就是债权。《民法通体同意，不得侵害他人该权利。与物权相关的概念就是债权。《民法通则》第 8 4 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当则》第 8 4 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。”债权关系和物权关系都是传统事人之间产生的特定的权利义务关系。”债权关系和物权关系都是传统意义上的民法所调整的财产关系， 虽然都是与财产有密切联系的法律关意义上的民法所调整的财产关系， 虽然都是与财产有密切联系的法律关系，但它们却有明显的不同。首先，物权如所有权的实现，不需要他人系，但它们却有明显的不同。首先，物权如所有权的实现，不需要他人的意思或者行为的介入，直接行使权利，而债权行为中，如买卖，需要的意思或者行为的介入，直接行使权利，而债权行为中，如买卖，需要有相对人的意思和行为才能实现。其次，债权的发生具有任意性，强调有相对人的意思和行为才能实现。其次，债权的发生具有任意性，强调合同的意思自治，而物权强调法定性，物权的类别和内容都又物权法进合同的意思自治，而物权强调法定性，物权的类别和内容都又物权法进行规定。再次，物权具有绝对性，对抗一切人，而债权具有相对性，只行规定。再次，物权具有绝对性，对抗一切人，而债权具有相对性，只能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现， 债权因此能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现， 债权因此也可称为请求权。最后，物权作为绝对权，不允许在同一物之上同时并也可称为请求权。最后，物权作为绝对权，不允许在同一物之上同时并存两个所有权，而债权是可以先后或同时在同一物之上设定数个债权。存两个所有权，而债权是可以先后或同时在同一物之上设定数个债权。存款，是指存款人存入银行账号上的那部分货币。货币属于一种物，即存款，是指存款人存入银行账号上的那部分货币。货币属于一种物，即为物权的客体。存款具有物权的所有特性，为权利客体，是有体物，能为物权的客体。存款具有物权的所有特性，为权利客体，是有体物，能为人们支配，且独立为一体，并满足人们的需要。存款的权利归属，属为人们支配，且独立为一体，并满足人们的需要。存款的权利归属，属于物权的范畴。梁慧星教授指出， “物权法以规范财产归属关系和保障于物权的范畴。梁慧星教授指出， “物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为其任务， 而债权法是以规范财产流转关系和保障财产流财产归属秩序为其任务， 而债权法是以规范财产流转关系和保障财产流转秩序为其任务。”可以看出，本文所研究的存款作为一种财产所有权转秩序为其任务。”可以看出，本文所研究的存款作为一种财产所有权的归属问题应该归于物权法的范畴。的归属问题应该归于物权法的范畴。
存款，动态地说，就是指商业银行等依法具有存款业务经营资格
存款，动态地说，就是指商业银行等依法具有存款业务经营资格的金融机构接受客户存入资金， 并在存款人支取存款时支付存款本金和的金融机构接受客户存入资金， 并在存款人支取存款时支付存款本金和利息的一种信用业务。在本定义中，存款是一种动态的行为。通过对存利息的一种信用业务。在本定义中，存款是一种动态的行为。通过对存款概念的分析， 不难发现， 对银行来说， 存款是其经营的一种信用业务，款概念的分析， 不难发现， 对银行来说， 存款是其经营的一种信用业务，对储户来说，存款是其个人所有的私有财产的一部分。在储户和银行之对储户来说，存款是其个人所有的私有财产的一部分。在储户和银行之间的存款关系中，形成的是银行与存款人之间的一种法律关系，其主体间的存款关系中，形成的是银行与存款人之间的一种法律关系，其主体是存入资金的储户和经营存款业务的银行， 客体是被特定的一笔资金即是存入资金的储户和经营存款业务的银行， 客体是被特定的一笔资金即存款，内容表现为存款客户与银行之间的权利与义务。存款人与银行之存款，内容表现为存款客户与银行之间的权利与义务。存款人与银行之间的关系足通过存款合同确认的， 存款合同是存款人和银行等存款机构间的关系足通过存款合同确认的， 存款合同是存款人和银行等存款机构之间订立的明确相互问权利义务关系的协议，根据这一协议，存款人有之间订立的明确相互问权利义务关系的协议，根据这一协议，存款人有义务把货币资金存入银行，而银行则有义务归还本金并支付利息。存款义务把货币资金存入银行，而银行则有义务归还本金并支付利息。存款合同是一种实践性合同。只有储户把钱存进银行。合同才成立。当存款合同是一种实践性合同。只有储户把钱存进银行。合同才成立。当存款合同成立时，储户通过该合同转移的是存款的所有权还是使用权，是本合同成立时，储户通过该合同转移的是存款的所有权还是使用权，是本文中文中就此进行讨论就此进行讨论的一个重要的中心问题。货币为民法上的特殊动产，的一个重要的中心问题。货币为民法上的特殊动产，既是一种有形之物，又是一种具有高度替代性的种类物和消费物。货币既是一种有形之物，又是一种具有高度替代性的种类物和消费物。货币的特殊性并不表明在货币的占有与所有问题上法律必须采所谓 “占有即的特殊性并不表明在货币的占有与所有问题上法律必须采所谓 “占有即所有”原则。只有依动产物权变动的法律规则规范货币所有权的归属问所有”原则。只有依动产物权变动的法律规则规范货币所有权的归属问题，才能保护交易之安全，才能兼顾所有之安全。物权行为，胡长青教题，才能保护交易之安全，才能兼顾所有之安全。物权行为，胡长青教授认为是发生物权法上效果的行为。石田文次郎教授的观点，认为物权授认为是发生物权法上效果的行为。石田文次郎教授的观点，认为物权行为就是以物权的设定、转移、变更和消灭为目的的法律行为。笔者同行为就是以物权的设定、转移、变更和消灭为目的的法律行为。笔者同意后者的观点。存款行为作为一种物权行为，是储户让度自己的用益物意后者的观点。存款行为作为一种物权行为，是储户让度自己的用益物权的行为。我们都知道，所有权是指在法律的范围内，权利人对于所有权的行为。我们都知道，所有权是指在法律的范围内，权利人对于所有
物为全面的支配的物权，即占有、使用、收益和处分权利。物权法的三物为全面的支配的物权，即占有、使用、收益和处分权利。物权法的三大原则当中其中就有一物一权主义，即一物不存二主，很多学者没有好大原则当中其中就有一物一权主义，即一物不存二主，很多学者没有好好理解这一原则，从而不能确定存款的归属。事实上， “物权法的“权”好理解这一原则，从而不能确定存款的归属。事实上， “物权法的“权”严格地讲是指所有权，而非他物权。许多他物权之间、所有权与他物权严格地讲是指所有权，而非他物权。许...
篇四：简析金钱“占有即所有”之原理
存款货币的权利归属与返还请求权———反思民法上货币 “占有即所有”法则的司法运用朱 晓 ?内容提要：民法上实物货币或现金货币原则上适用动产物权的法则，货币 “占有即所有”仅发挥有限的推定作用。存款货币是存款人根据存款合同而对银行享有的债权，与现金货币一样发挥着记账和支付结算的功能，因此很多学者和法院将现金的“占有即所有”法则转用于存款货币，以解决存款的归属和返还问题。对我国司法实务中采用货币 “占有即所有”法则解决纠纷的案件进行类型化的梳理，可归纳出借用账户、错误转账、专户存款三类案件。在这三类案型中，无一需要借助 “占有即所有”法则即可解决相应的问题。借用他人账户存入资金案型中，根据账户户主与银行之间的存款合同关系，即可认定户主为存款货币权利人，原权利人不可主张物权性返还请求权。在错误转账案型中，受款人根据银行转账而没有法律根据地取得他人财产，错误付款人针对受款人享有不当得利返还请求权。在商事金融交易领域中的保证金和证券交易结算资金，根据专门账户、资金特定化来判定该存款货币的权利归属。存款货币的权属认定和返还请求权不宜作统一规定，司法实践中应就不同的存款货币纠纷案型，依各该领域的具体法则判定存款货币的权利归属及其返还请求权的相应效力。关键词：存款货币 占有即所有 返还请求权 不当得利 货币是商品交易的一般等价物，在经济生活中发挥着支付手段、记账单位和财富储存的重要作用。〔１〕 经济学理论上将货币区分为商品货币和信用货币，前者是由贵金属等有价值的商品构成，如金币、银币；后者是由国家政府或银行信用担保的纸币、硬币、银行券等支付工具。尽管人类社会历史上，商品货币曾兼具实物价值与支付结算功能的双重属性，但依乔治·西美尔的观点，货币在现代社会中已演变为纯粹的交换功能载体，只是一种价值符号的表征。〔２〕· ６ １ １ ·〔１〕〔２〕上海财经大学法学院教授。本文系上海市教育发展基金曙光学者项目 （１２ＳＧ４２）以及上海市哲学社会科学规划课题 （２０１３ＢＦＸ０１０）的中期研究成果。［美］米什金：《货币金融学》，马君潞等译，机械工业出版社 ２０１１年版，第 ４２页以下；姚长辉、吕随启：《货币银行学》，北京大学出版社 ２０１２年版，第 ２５９页以下。［德］西美尔：《货币哲学》，陈戎女等译，华夏出版社 ２００２年版，第 １２８页以下。
再者，根据 ２０世纪初以来的货币 “国家理论”（ｓｔａａｔｌｉｃｈｅＴｈｅｏｒｉｅ），制定和发行货币是一个国家的主权行为 （货币主权），货币是国家发行的、作为法定清偿和记账手段的信用货币。
〔３〕 可见，信用货币与其实物价值更加脱离。至于随着当代互联网社会的发展，以电子科技手段为基础的电子货币和比特币，根本超越了传统货币的概念，不在本文讨论之列。 信用货币通常以纸币和硬币作为表现形式，其流通性和购买力最强，称为现金。如果现金以活期存款方式存入银行账户，通过支票或转账方式也发挥交易媒介和支付结算的功能，因而活期存款也被视为广义上的货币。
〔４〕 经济学上称为 “存款货币”。由于通过支票或转账用存款进行支付，最终是通过在付款人或受款人的银行账户内进行扣款、贷记等结算方式进行，因此又称为 “记账货币”。本文遵从经济学的通常用语，采 “存款货币”称谓。 现代社会中货币涉及多维度的法律问题，例如宪法和国家理论上的货币主权、货币发行权、〔５〕 刑法上的侵犯金钱财产犯罪、 〔６〕 私法上的货币动产物权和货币债务关系以及金融法上的支付、汇率、外汇管制以及电子货币等问题。本文只讨论货币的私法问题。 由于存款货币作为无现金的支付手段具有方便、快捷、高效、安全等优点，在现代经济交往中越来越占据重要的地位，由此发生的民商事纠纷也愈发多样而复杂。因为存款货币本质上是存款人在银行开立账户并存入款项而针对银行享有的债权， 〔７〕 如果当事人之间有意或偶然地发生存款名义人与货币实际来源人 （本文称为货币的 “原权利人”）不一致的情形，如何认定该货币的权利归属以及货币的原权利人如何实现货币返还 （特别是能否优先于一般债权人），则是一个理论和实践上的难题。我国司法实践中，往往将流传广泛的现金货币 （纸币、硬币）的 “占有即所有”法则，不假思索地移用于存款货币，作为解决问题的依据。但本文的研究将指出这种规则的借鉴并不合理，存款货币根据自身特点形成独特的权利归属认定和返还请求权法则。一、货币 “占有即所有”法则的初步质疑 （一）现金货币的物权归属与返还请求权 作为信用货币的现金是以有形的物质 （纸张、金属）为载体，具有独立性和可支配性，因而是一种物权的客体，其上成立动产所有权。
〔８〕 民法上一系列关于动产的物权法规则，· ７ １ １ ·存款货币的权利归属与返还请求权〔３〕〔４〕〔５〕〔６〕〔７〕〔８〕［英］理查斯·普罗克特：《曼恩论货币法律问题》，郭华春译，法律出版社 ２０１７年版，第 １４页以下；Ｈｅｅｒｍａｎｎ，ＧｅｌｄｕｎｄＧｅｌｄｇｅｓｃｈｆｔｅ，ＭｏｈｒＳｉｅｂｅｃｋ２００３，Ｓ．１５。前引 〔１〕，姚长辉等书，第 ２６２页；安烨主编：《货币银行学》，上海财经大学出版社 ２０１０年版，第 ７页。参见苗连营、吴乐乐：《为货币发行 “立宪”：探寻规制货币发行权的宪法路径》， 《政法论坛》２０１４年第 ３期，第 ３５页以下；吴礼宁：《货币财产权、立法与自由》，《北方法学》２０１４年第 ６期，第 ４１页以下。参见黎宏：《论存款的占有》，《人民检察》２００８年第 １５期，第 ２０页以下；王华伟：
《刑民一体化视野中的存款占有》，《法律适用》２０１４年第 １期，第 ５１页以下；杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》， 《政治与法律》２０１４年第 ６期，第 ４６页以下。Ｔｏｎｎｅｒ／Ｋｒüｇｅｒ，Ｂａｎｋｒｅｃｈｔ，Ｎｏｍｏｓ２０１４，Ｓ．７１．Ｏｍｌｏｒ，Ｇｅｌｄｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，ＭｏｈｒＳｉｅｂｅｃｋ２０１４，Ｓ．１４１； ［德］布洛克斯、瓦尔克：
《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社 ２０１２年版，第 ４６４页。对于商品货币而言，例如黄金等，更适用动产所有权规则。只不过商品货币在现代社会逐渐消亡，代之以国家和银行信用为基础的信用货币。本文以下阐述的现金货币的物权法规则也适用于商品货币。理论上可将以某种物质载体为基础的货币统称为 “实体货币” （Ｓａｃｈｇｅｌｄ），以区别于抽象形态的存款货币。
均适用于现金货币。 首先，现金货币既然是 “物”，原则上应适用原物返还请求权 （物权法第 ３４条）。依德国民法通说，现金货币只要能够特定化，就适用德国民法典第 ９８５条物权性的原物返还请求权，典型情形是被抢劫的银行现金仍贴着封条。〔９〕 奥地利的民法学说亦同。
〔１０〕 我国也有学者持这种观点。
〔１１〕 其次，现金货币的原物返还请求权效力延伸在强制执行程序中，就发生原权利人得优先于一般债权人受偿的效果， 〔１２〕 而延续到破产程序就发生原权利人的取回权。
〔１３〕 再次，关于现金货币的所有权的取得与消灭，也适用物权法的一般规则。
（１）现金货币的所有权人让与所有权，受让人基于让与合意和交付而取得现金货币的动产所有权。
〔１４〕（２）如果他人将原权利人的现金货币进行兑换，或存入账户，或与占有人的货币混合等，则现金之上的动产所有权消灭。
〔１５〕 （３）若无权处分人处分他人的现金货币，第三人可依善意取得而取得现金动产的所有权 （参见德国民法典第 ９３５条第 ２款）。在后二者情形下，因现金货币的所有权消灭，原权利人的原物返还请求权也随之消灭，而仅得主张债法上的请求权 （不当得利或侵权请求权）。 由上可见，现金货币原则上适用动产所有权的变动和返还请求权规则。但现实中，现金货币常常作为替代物而处于高度流通的状态，发生兑换、混合、存款、第三人善意取得的情形极为常见，以至于现金的物权客体往往难以特定化，从而适用动产所有权规则的可能性极小，而原权利人失去现金货币后，真正能够主张原物返还的机率微乎其微。尽管如此，从民法原理而言，现金货币的物权法规则还是明晰的。 但我国许多民法学者却以含糊其词的货币 “占有即所有”法则，一律认定 “谁占有货币即推定为所有权人”，而货币的原权利人仅得主张债权性的返还请求权。支持货币 “占有即所有”的主要理由是：因国家强制流通性及社会信赖，货币的现实占有人，不问其取得原因为何，有无正当权利，应认定为货币价值的归属者；如接受货币之际须调查交付货币之人是否具有所有权，则有碍交易进行。〔１６〕 但这种看似尊重货币特性的观点，却忽略了货币本身作为一种独立而可供支配的 “物”，首先应依循动产所有权的法则。况且，不区分货币转移占有究竟是基于当事人的何种意思 （如转让、保管或质押），不区分转移占有的行为是否正· ８ １ １ ·法学研究 ２０１８年第 ２期〔９〕〔１０〕〔１１〕〔１２〕〔１３〕〔１４〕〔１５〕〔１６〕ＳｔａｕｄｉｎｇｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｍＢＧＢ／Ｇｕｒｓｋｙ，２０１２，§９８５，Ｒｎ．９０．ＭａｒｔｉｎＳｐｉｔｚｅｒ，Ｂａｒｇｅｌｄ，Ｂｕｃｈｇｅｌｄ，Ｋｏｎｔｏｋｏｒｒｅｎｔ，ＤｒｅｉＦｒａｇｅｎｄｅｓ（Ｅｒｓａｔｚ）Ａｕｓｓｏｎｄｅｒｕｎｇｓｒｅｃｈｔｓ，ｉｎ：Ｆｕｃｉｋ／Ｋｏｎｅｃｎｙ／Ｏｂｅｒｈａｍｍｅｒｈｒｓｇ．，Ｚｉｖｉｌｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ，ＮｅｕｅｒｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｌｉｃｈｅｒＶｅｒｌａｇ２０１１，Ｓ．２１８．金印：《论货币作为所有物返还请求权客体的可行性———兼论抛弃 “货币占有即所有” 原则的必要性》，载龙卫球、王文杰主编：《两岸民商法前沿———民法典编纂与创制发展》，中国法制出版社 ２０１６年版，第 ６１１页；其木提：《货币所有权的归属及其流转规则———对 “占有即所有” 原则的质疑》， 《法学》２００９年第 １１期，第 ６５页。Ｍｅｄｉｃｕｓ，ＡｎｓｐｒüｃｈｅａｕｆＧｅｌｄ，ＪｕＳ，１９８３，８９７，８９８．同上引 Ｍｅｄｉｃｕｓ文，第 ９００页；前引 〔１０〕，ＭａｒｔｉｎＳｐｉｔｚｅｒ文，第 ２２１页。前引 〔８〕，Ｏｍｌｏｒ书，第 １４４页。ＳｔａｕｄｉｎｇｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｍＢＧＢ／Ｇｕｒｓｋｙ，２０１２，§９８５，Ｒｎ．９１；前引 〔８〕，Ｏｍｌｏｒ书，第 １４９页。郑玉波：
《民法物权》，台湾三民书局 １９８６年版，第 ４１７页以下。我国学者相同观点参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 ２０１６年版，第 ２０８页以下；刘保玉：《论货币所有权流转的一般规则及其例外》，《山东审判》２００７年第 ３期，第 ７页；张庆麟：《论货币的物权特征》，《法学评论》２００４年第 ５期，第 ５３页。
当 （如诈骗、偷窃或抢劫）、第三人是否善意等， 〔１７〕 而一概认定转移货币占有即转移所有权，进而否定失去货币的原权利人的原物返还请求权，是一种大而化之、不求甚解的说法。 事实上，所谓货币 “占有即所有”的思想来源是德国学者马克斯·卡塞尔 （ＭａｘＫａｓｅｒ）在 １９３７年 《民法实务档案》上发表的 《物权法上的货币》一文。他在该文中提出，基于货币的高度流通性，权利人转移货币的所有权只需要自然的意思能力即可，而无需以行为能力为必要，从而简化基于法律行为发生货币所有权变动的要件。
〔１８〕 但卡塞尔并未绝对地认为货币的 “占有即所有”，反倒是认为一旦超出法律行为领域 （如盗窃），该法则即不再适用。但上述法律思想流传到日本和我国台湾后，被日本学者川岛武宜、末川博，我国台湾学者郑玉波等片面夸大，将其上升为货币的物权原则，宽泛地运用于货币权属认定和物权变动方面，仅承认少数例外情形。我国很多民法学者在论述货币的物权问题时，也是未加批判地继受了日本和我国台湾绝对化的货币 “占有即所有”理论。
〔１９〕 总之，关于现金货币的归属和返还请求权，并非简单地按照 “占有即所有”法则作出判定，而须具体分析是否因为让与、混合、存款、兑换、善意取得等导致原所有权消灭，抑或虽因保管、质押或被非法侵夺而转移占有，但能够特定化，进而仍可主张原物返还请求权。换言之，“占有即所有”并不能击破现金货币的原物返还请求权。
〔２０〕 （二）存款货币能否准用 “占有即所有”法则 关于存款货币的性质，我国民法理论上有争议，主要有 “存款人所有权说”和 “存款人债权说”（或银行所有权说）两种理论。存款人所有权说认为，货币的原权利人通过存款合同将金钱存入银行，但存款人仍可随意支取或使用存款，因此存款人是存款的所有权人。其法律依据是我国民法通则第 ７５条、物权法第 ６５条规定保护私人合法储蓄，似乎将存款作为所有权的客体；《储蓄管理条例》第 ５条也规定 “国家保护个人合法储蓄存款的所有权”。
〔２１〕支持存款人债权说的学者认为，根据货币为一般等价物和高度替代物的特性，存款人将货币存入银行即失去所有权，而仅得对银行享有提取存款和支付利息的债权，因为：
（１）储蓄存款合同的性质为消费保管合同 （或不规则保管合同），存款人须将现金货币所有权转移于银行（保管人），银行仅负有返还同等种类和数量之货币的义务。
〔２２〕 （２）如果认为存款人对于存· ９ １ １ ·存款货币的权利归属与返还请求权〔１７〕〔１８〕〔１９〕〔２０〕〔２１〕〔２２〕如果第三人明知处分人占有的现金并非其所有，简单地根据货币 “占有即所有”进行推论，认定处分人 （占有人）就是所有权人，或第三人获得占有就是所有权人，显然不合理。我国法律认可在追赃情形，如果当事人明知是赃款，则必须向原权利人返还。如 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 １０条第１款规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，对方明知诈骗财物而取得的，应当依法追缴。Ｖｇｌ．Ｋａｓｅｒ，ＤａｓＧｅｌｄｉｍＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，ＡｃＰ１４３（１９３７）１ｆｆ．关于这一理论流传变迁的批判，参见前引 〔１１〕，金印文，第 ６０６页以下；前引 〔１１〕，其木提文，第 ５９页以下。在英美法系，尽管也有货币 “仅凭占有即可决定其权属”的说法，但也有观点指出占有纸币只是所有权的初步证据，尤其是对于恶意或没有支付对价的货币持有人，得主张追索权。参见前引 〔３〕，普罗克特书，第 ４２页以下。支持所有权说者，参见孟勤国：《〈物权法〉的现代意义》，《湖北大学学报 （哲学社会科学版）》２００７年第 ４期，第 ２页；张里安、李前伦：《论银行账户资金的权利属性———横向公司诉冶金公司、汉口支行案之理论评析》，《法学评论》２００７年第 ５期，第 ８３页以下。关于存款人所有权说的综合评述参见夏尊文：《存款货币财产所有权研究》，《北方法学》２０１１年第 ５期，第 ４２页。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社 ２０００年版，第 ５３８页；陈承堂：《存款所有权归属的债法重述》，《法学》２０１６年第 ６期，第 ９８页。与一般消费保管合同不同，金钱消费保管的存款人对于银行得主张利息，但并不能否定其消费保管的本质，因此德国民法典第 ７００条第 １款规定金钱保管准用借贷合同的规定。我国 《储蓄管理条例》第 ３条规定储户享有本金和利息的权利。
入银行的货币仍享有所有权，则银行被强制执行时存款人得提起第三人异议之诉，银行破产时存款人享有取回权， 〔２３〕 这与银行业的现实不符，甚至危及银行业吸收存款、发放贷款、创造信用的经营基础。〔２４〕 笔者赞同存款货币的债权说及其理由。此外，还须指出，民法通则、物权法所规定的 “储蓄所有权”，仅可理解为权利归属和权...
篇五：简析金钱“占有即所有”之原理
占有的归属与财产犯罪的界限钱叶六*内容提要 对于存款占有的归属，应区分“存款指向的现金”和“存款债权”两种不同意义进行讨论:根据“现金占有即所有”的一般法则，存入银行的现金归银行占有(所有)，存款人依据存款合同取得对银行债权的占有。在错误汇款的场合，错误进入收款人账户中的存款，性质上属于不当得利，应返还给错误汇款人。拒不返还、数额较大的，构成对汇款人所有的财产的侵占。借用他人账户存入存款的场合，存款名义人系该存款债权的占有人，存款名义人基于非法占有的目的，通过挂失、补办新卡的手段取出存款的，成立对实际存款人的财产之侵占;在保管他人银行卡过程中，未经他人授权或者超越授权额度取款，属于冒用他人信用卡的行为，视情形成立信用卡诈骗罪或者盗窃罪。微信、支付宝等用户对作为第三方支付平台的微信、支付宝公司或微信、支付宝绑定的银行账户所属银行享有债权。行为人非法转移他人微信零钱、支付宝余额资金及所绑定银行账户中资金的，应认定为行为人窃取了他人对第三方支付平台的债权或者对银行的存款债权，构成盗窃罪。关键词 现金 存款债权 存款名义人 占有 第三方支付 盗窃 侵占引 言随着现代金融业的迅速发展，银行存折、银行卡等快捷、安全的结算方式日益惠及广大民众生活，但另一方面，因存折、银行卡等的不当使用及被不法利用，导致各类侵占存款的案件不断涌现。对我国司法实务中相关常见的侵犯存款案进行类型化的梳理，大体上可归纳出以下三类:(1)不法所有人错误汇款，即汇款人错误地将款项转入他人账户之中，收款人基于非法占有的目的，取出该款项，不予归还;(2)挂失提取名下他人存款，即实际存款人将存款存入通过借用他人身份证办理的银行账户中，存款名义人(账户户主)基于非法占有的目的，挂失该卡并补办新卡，而后取出款项或者进行转账，不予归还;(3)非法提取保管的他人银行卡内存款，即在受托保管他人银行卡过程中，未经授权或者超出授权的额度使用他人卡内存款。1 2 2* 华东师范大学法学院教授。DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2019.02.012在学理上，我国刑法中的财产罪大体可以分为取得罪(具体又可分为转移占有的取得罪如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索、抢劫罪和不转移占有的取得罪如侵占罪)、毁弃罪和不履行债务的犯罪，其中取得罪是财产犯罪的中心。而“是否打破旧的财产占有状态进而建立起新的占有”是区分转移占有的取得罪和不转移占有的取得罪之核心界限要素，因此，要正确判定实务中各类侵犯存款行为的犯罪性质，就必须首先解决存款的内涵及其占有归属问题。目前学界对“存款占有的归属”这一基础性问题还存在着争议，主要有“存款人占有现金说”① “存款人和银行共同占有现金说” ② 和“银行占有现金、存款人占有存款债权说”(“二分说”)③ 的分野。理论上的纷争直接导致实务处理上的困惑乃至混乱，特别是对于“错误汇款”“借用他人账户存款”等一些特殊情形，如何确定存款占有的归属以及当事人之间就该存款所具有的权利、义务关系，更是理论上和实践上的难题。一、存款占有归属的一般理论(一)存款人占有存款现金说之批判关于存款占有的归属，我国刑法学界以往主要是基于存款人能够自由地取现或转账这一点而主张存款人占有存款现金。黎宏教授曾持该观点，他指出:就存款人与在其账户之内金钱的关系来看，一般来说，只要存款人愿意，其随时都可以通过银行柜台或者自动取款机支取其账户内的金钱。此即意味着存款人对于账户内的金钱具有实质上的支配和控制权。至于银行，只不过是存款人保管其金钱的保险箱或者手段而已。④近年来，对于存款应从“存款指向现金”和“存款债权”两种不同意义上加以理解，逐渐在学界达成共识。但对于存款占有的具体归属，还有少数学者认为，将钱存入银行与将钱放在自家保险柜里没有什么两样。因而，存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且还和银行共同占有着现金。⑤不难看出，该观点实际上也是将存款人对存款的随时支取可能性作出等同于占有存款现金的解释，从而肯定了存款人对存款是一种物权性质的支配。笔者以为，对于存款现金，存款人占有说以及银行、存款人共同2 2 2中国法学 2019 年第 2 期①②③④⑤参见黎宏:《论存款的占有》，载《人民检察》2008 年第15 期;黎宏:《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009 年第1 期。参见陈洪兵:《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013 年第 5 期;杜文俊:《财产犯刑民交错问题探究》，载《政治与法律》2014 年第 6 期。需要说明的是，主张“共同占有现金说”的学者同时又认为存款人对银行享有存款债权。参见张明楷:《刑法学》(下)，法律出版社 2016 年版，第 947 页;黑静洁:《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012 年第 1 期;车浩:《占有概念的二重性:事实与规范》，载《中外法学》2014 年第 5 期;徐凌波:《存款的占有问题研究》，载《刑事法评论》(第 29 卷)，北京大学出版社 2011 年版，第 460 页。参见前引①。值得一提的是，黎宏教授的观点近期发生了改变。他指出，“按照‘货币占有即所有’的原则，现金的所有权转移至银行，银行可以支配该现金(例如放贷)，客户取得了日后要求银行支付本金和利息的债权。所以，银行账户余额只是指客户对银行的债权的金额。”参见黎宏:《刑法学各论》，法律出版社 2016 年版，第 320-321 页。不难看出，黎宏教授实际采取的是“二分说”的主张。参见前引②，陈洪兵文;前引②，杜文俊文。
占有说在理论上均难以站得住脚:第一，银行占有并所有存款人存入银行的现金。众所周知，对于现金(货币)这样的种类物，以流通性为本质，在交易中不可能保有并识别其同一性，因而应奉行“占有即所有”的基本法则，亦即谁占有了现金即推定其为所有权人。之所以要“承认货币的‘占有即所有’的原理，不仅在于货币具有种类物属性，更在于保护交易的安全及货币的自由流通。”⑥ 如此说来，一旦存款人将现金存入银行或银行的自动存款机，该笔现金便成为银行资产的一部分，为银行所占有并所有;而存款人作为原所有人则相应地丧失了对该笔现金的占有及所有权，同时丧失了对原物行使返还请求权。正因为如此，银行对存款人存入的存款现金享有自主使用、支配和处分的权利。第二，存款人凭借持有的银行卡、存折可以自由地取现、转账，不能等同于控制了存款现金，将现金存入银行与存放于保险柜也并非是一回事。将现金存放在保险柜的场合，存款人实际持有并掌控着保险柜的钥匙或者密码，其当然可以以占有人(所有人)的身份，自由地处分，如随时取走放置于保险柜中的现金;但在存款人将现金存入银行的场合，存款人不仅丧失了对该笔现金的占有，而且由于现金的占有转移也带动所有权的转移，所以，能够以所有人的身份对该现金予以管理和支配的只能是银行。至于存款人凭借银行卡、存折和密码可以自由地取现或者转账这一事实，如后文所述，乃是因为存款人基于存款行为而对银行享有债权使然(使物权转化为债权)，而非表明存款人对存入银行的现金具有实际占有的状态。换言之，存款人在其账户范围内能够予以自由支配、控制的“财物”“财产”所指的应是“债权”这一财产性利益，而非“现金”本身。第三，从我国相关司法解释规定的精神来看，也应当认为存款人存入银行的现金属于银行占有并所有。2000 年 11 月 28 日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条第 1 款规定:“刑法第二百六十三条第(三)项规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。”这里所谓的“客户的资金”，侧重强调的是该资金的来源系由客户存入，但在权利归属上，应认为该资金(现金)属于银行占有并所有(客户相应地享有对银行的债权)。所以，在解释论上，所谓“抢劫银行或者其他金融机构的客户的资金”，指的是对由客户存入的、归银行占有(所有)的现金的抢劫。易言之，遭遇抢劫并因此遭受财产损失的是银行或者其他金融机构，而非存款人。相反，如果认为存入银行的现金仍由存款人占有而非银行占有，又何来“抢劫银行或者金融机构”一说?第四，共同占有现金说违反民法上的“一物一权主义”。民法理论认为，“同一标的物上，不得同时并立两个所有权，即只能是‘一物一权’。因为，所有权是对物全面支配的权利，因此它具有极强的排他性，同一标的物上绝不容许有多个所有权存在。而共有作为所有权的一个特殊样态，只是一个所有权在量上的分割，并非存在多个所有权。”⑦3 2 2存款占有的归属与财产犯罪的界限⑥⑦李文军:《存款共同占有说理论根据的嬗迭和异化》，载《河南财经政法大学学报》2015 年第 6 期。梁慧星、陈华斌:《物权法》，法律出版社 2010 年版，第 53 页。
申言之，除非是两人以上依法对同一标的物存在共有(如夫妻对家庭财产的共有、合伙人对合伙财产的共有)的情形，同一标的物上不可能同时有两个所有权。鉴此，对存款人存入银行的现金来说，不存在银行和存款人共同共有或按份共有的法律依据。实际上，持共同占有现金说的论者也肯定，不论在事实上还是在法律上，存款人都占有着存款债权。既然如此，将“拥有存款的人随时可以取现”这一可以自由支配存款的行为解释为存款人对存款债权的行使无疑更为妥当，而完全没有必要作出违背民法关于“现金的占有即所有”这一基本法则的解释结论。综上，可以得出结论:作为货币的现金属于可以替代的特殊种类物，以流通性为本质，在交易过程中不可能保有并识别其同一性，所以，一般应根据“占有即所有”的法则来认定其权利归属。例外的是，在现金未作为货币而被置于流通领域时，应例外地排除“占有即所有”的法则。例如，受他人或者单位雇佣管理、占有现金时，此种情况下的现金因未作为货币而进入流通领域发挥作用，因而其所有权仍然归属于主人或者单位;受雇人基于非法占有目的而据为己有的，性质上属于侵占。⑧又如，对于将因封存而被特定化的“封金”交寄于他人保管的场合，按照“封缄物占有”的一般原理，应判定该内容物由委托人占有。受托人取出该钱款并据为己有的，应认定为破坏占有的盗窃 ⑨ 。(二)存款债权在解释论上属于财物的范畴，由存款人占有1． 存款人依据存款合同对银行享有存款债权在肯定存款现金属于银行占有(所有)的前提之下，该存款于存款人的意义何在，或者说存款人对该存款享有何种权利，这一问题与存款合同的性质紧密相关。在民法上，存款合同属于消费寄托合同。所谓消费寄托，亦称不规则寄托，意指以可替代的种类物为寄托对象，并基于当事人的约定或者因其他情事，该寄托物的所有权移转于受寄人，并由受寄人以种类、品质、数量相同之物返还的一种特殊寄托，日常交易上最常见的消费寄托当属存款行为。 瑏 瑠由此，当存款人以寄托目的将一定数额的现金存入银行时，存款人便丧失了对现金的所有权及返还原物的请求权。同时，存款人和银行之间基于存款行为发生债权债务关系，析言之，存款人对银行享有具有债权性质之种类物返还、利息支付的请求权，相应地，银行对存款人负有还本付息的义务，其中银行卡、存折等是存款人就该存款对银行享有的债权凭证。2． 作为财产性利益的存款债权在解释论上应归入财物的范畴笔者以为，在解释论上，包括存款在内的债权等财产性利益应解释为财产(财物)的范畴，属于财产罪的保护范围。主要理由如下:第一，我国《刑法》条文中的“财产”和“财物”两个概念通常是在同一意义上使用。4 2 2中国法学 2019 年第 2 期⑧⑨ 瑏 瑠参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社 2012 年版，第 4 页。参见［日］西田典之:《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社 2007 年版，第 178 页;［日］山口厚:《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 351 页;李文军:《存款共同占有说的理论价值与现实命运》，载《刑事法评论》(第 36 卷)，北京大学出版社 2015 年版，第 413 页。参见邱聪智:《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社 2006 年版，第 295-296 页。
《刑法》分则第五章章名为“侵犯财产罪”，顾名思义，作为财产犯罪之对象便是“财产”。但细察该章之下各个具体财产罪的规定，在行为对象这一构成要素的表述上，基本上都采用了“财物”这一表述。可见，作为财产犯罪的对象之“财产”和“财物”基本上是在同一意义上使用的。第二，从实定法中的相关规定来看，财产(财物)不仅包括狭义的财物(有体物和物体物)，而且包括财产性利益。例如，根据《刑法》第 92 条第(四)项规定 瑏 瑡 ，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产属于公民私人财产。显而易见，这里的股份、股票、债券等并非表现为实物，而是具有财产价值的财产性利益;又如，根据《刑法》第 265 条的规定 瑏 瑢 ，窃取他人电信服务，导致他人财产损失的，构成盗窃罪。很显然，电信服务并非狭义财物，而属于财产性利益。第三，存款债权具有财物的全部特征。首先，存款债权与一定额度的金钱及利息相联系，具有价值性，反映了特定存款人对该存款所享有的财产权;其次，存款债权具有管理可能性，如存款人可以通过取现或转账等方式对存款债权进行支配和管理。最后，存款债权具有转移可能性，即行为人可以通过一定的技术手段将他人的存款债权转入自己(或第三人)的账户中，从而导致存款人遭受财产性利益的损失(对银行债权的减少或者消灭)。正因...
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